“Ciò che è davvero fondamentale, per ciò stesso non può mai essere posto ma deve sempre essere presupposto. Per questo, i grandi problemi del diritto non stanno mai nelle costituzioni, nei codici, nelle leggi, nelle decisioni dei giudici o in altre simili espressioni di ‘diritto positivo’ con le quali i giuristi hanno a che fare, né mai lì hanno trovato la loro soluzione.
I giuristi sanno bene che la radice delle loro comuni credenze e certezze, come anche dei loro dubbi e dei loro contrasti, è sempre altrove. Per chiarire ciò che davvero li unisce e li divide, occorre scendere più a fondo o, è lo stesso, risalire più in alto, in ciò che non è espresso.
In ultima istanza, ciò che conta e da cui tutto dipende è l’idea del diritto, della costituzione, del codice, della legge, della sentenza. L’idea è così determinante che talora, dove è particolarmente viva e diffusamente accettata, si può persino fare a meno della ‘cosa’ stessa, come avviene per la costituzione in Gran Bretagna o (esempio altrettanto interessante) nello Stato di Israele.
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“Narrano le storie che il 2 settembre 1792, mentre il tribunale rivoluzionario, da pochi giorni costituito (aveva al suo attivo soltanto tre teste), giudicava il maggiore Bachmann, della guardia svizzera del re, un rumore sordo e lontano invase la grande sala delle udienze, che prendeva il nome di San Luigi. Chiamata a raccolta da radi colpi di cannone - quel cannone che nella fantasia del poeta doveva un secolo dopo diventare ‘ammonitore’ -, una folla immensa, la folla di tutte le rivoluzioni, emergeva dai bassifondi e si riversava sulle rive e sui ponti della Senna.
Erano le tre del pomeriggio, e la giornata era limpida e calda. Impassibili, i giudici si apprestano a interrogare alcuni soldati svizzeri, arrestati anch’essi del 10 agosto, che dalle carceri rigurgitanti sono stati condotti per rendere testimonianza contro il loro capo. Verso le quattro e mezza, il rumore si fa più vicino e insistente, sembra quasi salire dallo stesso palazzo. Un usciere del tribunale - le cronache ne hanno conservato il nome - si affaccia ad una finestra, sul cortile degli uomini delle carceri sottostanti, ed una spaventosa visione si offre ai suoi sguardi. Un’orda di sanculotti, eccitati da qualche mestatore, aveva forzato i cancelli, e armata di scuri, di pugnali, di picche, trascinava quanti prigionieri trovava in mezzo al cortile, davanti ad un improvvisato tribunale del popolo, e là ne faceva orribile scempio.
Come i disgraziati, in preda al terrore, si erano rifugiati dentro le celle, e là si erano barricati, rompono le porte, e colpendo ciecamente e furiosamente li abbattono l’uno sull’altro, misero ammasso di carni sanguinolente. Nè le lotte, nè gli urli, nè i singhiozzi, nè gli appelli disperati, nè il rumore dei colpi e delle porte divelte, le teste schiacciate, i petti squarciati, il sangue che scorre a rivi, l’orrore, che da questa arena di massacro monta, con l’odore della carneficina, verso le finestre, nulla interrompe o ritarda l’udienza che si svolge davanti al tribunale, nella sala denominata da San Luigi.
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“I dottrinari del diritto costituzionale discutono sulla formula che definisca lo Stato italiano. È lo Stato italiano parlamentare, costituzionale, assoluto? O contempera brillantemente in una sintesi, riflesso delle qualità eminentemente pragmatiche del popolo nostro, tutto ciò che di buono è risultato dalle esperienze democratiche degli altri popoli?
Lo Stato italiano, attraverso l’esame della guerra, ha finalmente rivelato la sua intima essenza: esso è lo Stato di Pulcinella, è il dominio dell’arbitrio, del capriccio, dell’irresponsabilità, del disordine immanente, generatore di sempre più asfissiante disordine.
Negli Stati assoluti esiste un solo autocrate, depositario della sovranità e del potere: nel paese di Pulcinella gli autocrati si moltiplicano per generazione spontanea: la tribù dei segretari e sottosegretari di Stato è un semenzaio di poteri autocratici, ognuno dei quali opera per conto proprio, fa, disfa, accavalla e distrugge, distrugge la ricchezza nazionale; sono autocrati i prefetti, i sottoprefetti, i questori che unificano la farragine di disposizioni, circolari, decreti nel proprio buon piacere; i censori che, scelti col criterio della beneficenza, per assicurare una decorosa vecchiaia ai falliti del giornalismo e della burocrazia, mangiano la foglia… sonniniana-conservatrice e tagliano e deturpano l’Avanti! preoccupandosi solo di perpetuare il loro canonicato e i lauti appannaggi correlativi: i generali, i delegati, i questurini.
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“È giusto che si segua ciò che è giusto; è necessario che si segua ciò che è più forte. La giustizia senza la forza è impotente; la forza senza la giustizia è tirannica.
La giustizia senza la forza è contraddetta, perchè ci sono sempre dei malvagi; la forza senza la giustizia è messa in accusa. Bisogna dunque unire la giustizia e la forza; e perciò bisogna far sì che ciò che è giusto sia forte e ciò che è forte sia giusto.
La giustizia è soggetta a discussione, la forza è molto riconosciuta e indiscussa. Così non si è potuto dare la forza alla giustizia perchè la forza ha contraddetto la giustizia e ha affermato che solo lei era giusta. E così, non potendo ottenere che ciò che è giusto sia forte, si è fatto sì che ciò che è forte sia giusto”.
Blaise Pascal, Pensieri, trad. it., Milano 2009, p. 226.
“Quando, nella cosiddetta repubblica presidenziale, il potere esecutivo viene affidato ad un presidente che non è nominato dal Parlamento, ma direttamente dal popolo, e quando l’indipendenza di questo presidente, investito della funzione esecutiva, nei confronti della rappresentanza nazionale è assicurata in altro modo ancora, ciò significa - per quanto paradossale possa sembrare - piuttosto un indebolimento che - in contrasto con quanto probabilmente ci si proponeva - un rafforzamento del principio della sovranità popolare.
Infatti, quando di fronte al popolo degli elettori, che conta milioni di individui, non c’è che un unico individuo come eletto, l’idea della rappresentanza del popolo perde necessariamente l’ultima parvenza di fondatezza. Ciò che in un Parlamento comprendente tutti i partiti è forse possibile, cioè che dalla cooperazione di tutte queste forze risulti qualcosa che si possa considerare come una volontà nazionale, risulta invece impossibile nel caso del presidente nominato per elezione presidenziale diretta, il quale è perciò del tutto indipendente dal Parlamento e che, d’altra parte, non è controllabile dall’intero corpo del popolo, immenso ed incapace d’azione, così poco come nella monarchia ereditaria, anzi le prospettive di un’autocrazia - anche se limitate nel tempo - possono, in certi casi, essere maggiori in regime presidenziale che nella monarchia ereditaria.
Il tipo di investitura non ha, qua, una parte decisiva. Quale scarsa affinità l’idea di rappresentanza abbia col principio democratico lo si riconosce subito dal fatto che l’autocrazia si serve della medesima finzione. Come il monarca e, in modo del tutto particolare, il monarca assoluto, così anche ogni funzionario da lui nominato vale come organo e, in conseguenza, come rappresentante dell’intera collettività nazionale, dello Stato.
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“Io considero empia e detestabile questa massima: che in materia di governo la maggioranza di un popolo ha il diritto di far tutto; tuttavia pongo nella volontà della maggioranza l’origine di tutti i poteri. Sono forse in contraddizione con me stesso?
Esiste una legge generale che è stata fatta, o perlomeno adottata, non solo dalla maggioranza di questo o quel popolo, ma dalla maggioranza di tutti gli uomini. Questa è la giustizia. La giustizia è dunque il limite del diritto di ogni popolo.
Una maggioranza è come una giuria incaricata di rappresentare tutta la società e applicare la giustizia che è la sua legge. La giuria rappresenta la società; deve essa avere più potenza della società stessa di cui applica le leggi?
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“La sovranità non può essere rappresentata, per la stessa ragione per cui non può essere alienata; essa consiste essenzialmente nella volontà generale, e la volontà non si rappresenta: o è essa stessa, o è un’altra; non c’è via di mezzo. I deputati del popolo non sono dunque nè possono essere i suoi rappresentanti; ma solo i suoi commissari; non possono concludere niente in modo definitivo.
Ogni legge che non sia stata ratificata dal popolo in persona è nulla; non è una legge. Il popolo inglese crede di essere libero, ma si sbaglia di grosso; lo è soltanto durante l’elezione dei membri del parlamento; appena questi sono eletti, esso torna schiavo, non è più niente. Nei brevi momenti della sua libertà, l’uso che ne fa merita di fargliela perdere.
L’idea dei rappresentanti è moderna: essa ci deriva dal governo feudale, da questo iniquo e assurdo governo, nel quale la specie umana è degradata e il nome d’uomo è disonorato. Nelle antiche repubbliche, e anche nelle monarchie, mai il popolo ebbe rappresentanti; la parola stessa era ignorata”.
Jean-Jacques Rousseau, Il contratto sociale (1762), Libro III, cap. XV, trad. it., Milano 2003, p. 180.
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